政策法规   问答   工资社保数据

咨询热线:010-65225666 010-65225666 学术论文 当前位置:主页 » 学术论文 »

证明责任倒置与证明标准降低的契合———论我国劳动争议诉讼证明责任制度的完善路径

2013-03-01 14:48 来源:未知 编辑:admin 点击:
证明责任倒置与证明标准降低的契合
———论我国劳动争议诉讼证明责任制度的完善路径

杨 冰
 
       摘 要:目前理论界对劳动争议诉讼证明责任制度的研究主要集中于证明责任分配上,形成了“全案倒置说”、“依案件种类确定说”以及“证明责任分割说”等学说。这些对证明责任倒置适用范围的不断精细化研究构成了完善劳动争议诉讼证明责任制度的内部路径。但司法实践中法院对于确认劳动关系案件的处理却无法用证明责任倒置来解释,只能被解释为证明标准的降低。为此,需要通过证明标准的降低这一外部路径来与证明责任倒置相契合,共同达到减轻劳动者举证负担,实现诉讼正义的目的。
        关键词:证明责任倒置;证明责任分割;证明标准;提供证据的责任
        目前我国理论界对于劳动争议诉讼证明责任制度的研究成果主要集中于证明责任的分配领域。但证明责任制度的完善不仅需要依靠证明责任分配的合理设计,还与证明标准、证明妨碍的制度密切相关。在讨论这些问题之前,首先需要对目前的研究状况进行必要的梳理。
       一、劳动争议诉讼证明责任分配问题研究概述
       从学界目前对劳动争议诉讼中证明责任问题研究的现状来看,比较具有共识的一点就是普通民事诉讼中的分配证明责任的规范说在劳动争议诉讼中会导致不公平的结果,证明责任倒置必须被适用,但就证明责任倒置所适用的范围则存在不同的认识,从而就证明责任的分配问题形成了以下几种观点:[1]
      (一)全部倒置说
       这种学说认为劳动争议诉讼中应当实行完全的证明责任倒置,即由用人单位在诉讼中应当就自己没有违反法律规定和合同约定承担完全的举证责任。普通民事诉讼中证明责任分配的规范说在劳动争议诉讼中基本上没有适用的余地。劳动关系当事人双方具有隶属性的特点,这类似于行政关系中行政机关与相对人的关系,具有明显的强弱分明色彩。证明责任分配的规范说是立足于诉讼双方当事人能力相当的视角而展开,显然不适合劳动争议诉讼的实际情况。
       (二)依案件种类确定说
       全部倒置说的缺陷是十分明显的。从宏观上看,可能出现劳动者的滥诉而用人单位疲于应对的局面,从而形成新的不公平;就具体的案件而言,某些证据材料控制在劳动者手中,用人单位事实上无法举证,例如工伤损害赔偿中的医疗费、营养费、交通费等费用的原始凭证。全部倒置说的主要缺陷在于只看到用人单位与劳动者的隶属关系,而没有考虑到各类纠纷的不同情况。为了克服这一缺陷,就形成了依据案件种类的不同来分配证明责任的观点。
       这一学说认为讨论证明责任分配的前提在于对劳动争议进行类型化。因此讨论证明责任分配的第一步是将劳动争议案件划分为以下四种类型:第一,去职纠纷,即劳动者因辞职、自动离职而与用人单位发生的纠纷;第二,待遇纠纷,即用人单位与劳动者就工资、保险、福利、培训以及劳动保护等劳动基准法上的内容而发生的纠纷;第三,管理纠纷,即用人单位对劳动者进行处分、辞退、扣发工资等执行规章制度方面的内容而发生的纠纷;第四,劳动合同纠纷,即用人单位与劳动者就劳动合同的履行问题而发生的纠纷。[2]明确了上述四种类型之后,第二步就是按类型分别加以确定:去职纠纷、待遇纠纷与劳动合同纠纷三种类型的劳动争议案件,基本上属于完全法律意义上的平等主体之间的纠纷,是一种权利义务关系,因此应当适用规范说分配证明责任;而管理纠纷具有明显的行政纠纷色彩,双方地位具有隶属性,用人单位制作并掌控了足够的证据材料,也完全有能力在法庭上进行举证,此时让用人单位承担证明责任符合公平原则,也可以督促用人单位依法进行管理,因此管理纠纷应当适用证明责任倒置。[3]
      与此种学说相类似,还有学者认为劳动争议案件的证明责任应当采取部分倒置的做法,即原则上适用规范说,特殊情况下适用证明责任倒置(具有行政行为色彩的纠纷,如履行劳动合同、开除、除名等);或者原则上实行证明责任倒置,特殊情况下适用规范说(劳动者作为原告的主体资格的合法性、用人单位构成侵权的事实等)。[1]176-178这种部分倒置的观点也是主张根据纠纷发生的不同原因来在具体的案件类型中分配证明责任。
      (三)证明责任分割说
      尽管依案件种类确定说相较于全面倒置说而言对劳动争议具体情况的研究更为精细,但却并没有考虑到即使在具体的案件类型中明确了是否适用证明责任倒置,就该案中原告之主张能够成立所依据的事实(即要件事实)仍然具有商榷的可能。即使是在公认的适用证明责任倒置的案件类型中,总的证明责任也不一定全都由被告承担。例如医疗损害赔偿案件,在不适用证明责任倒置的情形下,原告需要就以下四个要件事实承担证明责任:(1)被告实施了医疗行为;(2)原告遭受到损害;(3)原告遭受损害与被告实施医疗行为存在因果关系;(4)被告存在过错。尽管根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第一款第八项之规定,医疗损害赔偿案件实行证明责任倒置,但也仅仅是要求被告就要件3与要件4承担证明责任,由此可见举证责任倒置的适用并不是把总的证明责任转移给被告,而是把总的证明责任进行分割,由被告对其中几个要件事实承担证明责任,而原告仍然需要就其他的几个要件事实进行举证。[4]证明责任分割理论比较好的纠正了证明责任倒置这一概念所可能带来的误解及其与立法规定的矛盾,也就是说,在具体的案件类型中尽管存在着举证能力强弱差距悬殊和证据偏在的情况,但这种差距通常也是就某一两个要件事实而言,因此说某类案件实行证明责任倒置是不科学的,容易产生误解。
       尽管在普通民事案件中证明责任倒置的概念容易带来误解,但是有赖于民法研究的精细化所带来的立法相对完善的局面,只要裁判者严格执行立法规定就可以正确的分配证明责任,以特殊侵权责任为例,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条就明确规定了特殊民事侵权案件中哪些要件事实由被告举证,这使得证明责任倒置的概念不会使人产生误解,即认为被告应当承担总的证明责任,而原告不承担任何证明责任。
      劳动争议诉讼则不同,由于劳动法研究相对薄弱,立法规定也是比较粗糙,证明责任倒置这一概念所带来的误解在劳动争议领域更加明显,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《证据规定》”)第6条,《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《劳动争议解释》”)第13条的规定也只是坚持了依案件种类确定说的观点对劳动争议进行了类型化,但却仍然只是笼统的规定该类案件“由用人单位负举证责任”,即还是着眼于对总的证明责任的分配,而没有对各种要件事实进行分割,从而确定劳动者与用人单位各自的证明责任。
      因此就有学者认为应当将证明责任分割理论引进到劳动争议诉讼中来,例如在劳动者提起的劳动合同违约之诉中,有四个要件事实需要得到证明:(1)劳动关系存在;(2)劳动者遭受损害;(3)用人单位有违约行为;(4)损害与违约行为之间存在因果关系,那么比较合理的证明责任分配办法就是将上述要件事实分割,由劳动者对要件1和要件2承担证明责任,由用人单位对要件3与要件4承担证明责任。[1]181以证明责任分割理论来取代证明责任倒置能够更加清晰的分配证明责任,避免出现不公平的局面。
       二、劳动争议证明责任完善的思路之一———内部路径:由面到点的精细化
       从上述理论发展的轨迹来看,劳动争议证明责任问题正逐渐受到学界的重视,经过对全面倒置到证明责任分割这三种主要理论的比较后,我们可以发现这三种主要理论呈现出一种清晰的承继关系,后者都是在前者研究的基础上做进一步的精细考究,从而发现前者在实践中的不足。在笔者看来,除了全面倒置说显得比较粗糙之外,依案件种类说与证明责任分割说实际上并没有本质区别(抑或说是分歧)。
       证明责任倒置的本来含义并非是指总的证明责任的转移,证明责任分割说所担忧的误解至少在理论研究上并不存在。证明责任倒置从表面上看是指原本由当事人一方举证倒置为由对方当事人举证,即证明责任的主体发生了转换。[5]倒置从逻辑上讲必须以正置为前提,这种正置就是证明责任分配的规范说。证明责任倒置必须是以认可证明责任的一般规则(即罗森贝克的规范说)为前提,如果不承认证明责任分配存在一般规则,也就没有证明责任倒置的说法。在承认规范说的基础上所构建的证明责任倒置理论,也并非是在某类型的案件中转移了总的证明责任,在规范说的前提下,证明责任的倒置并不是整体上的或抽象意义上的倒置,而是数个要件事实中的某一项或几项的倒置,我国台湾学者也曾指出,证明责任倒置是法律基于各种考虑之后将某项待证事实的证明责任不按证明责任的基本原则进行分配,而是根据特别规定将证明责任归属于某人的情形。[6]由此可见,证明责任倒置这一概念本身并不会带来误解。而且在普通民事诉讼中实行证明责任倒置的都有法律、司法解释等规范性文件的明确规定,即使是法律人之外的社会一般人士在阅读了上述规定后,也能够了解证明责任倒置的具体内容。因此,证明责任倒置与证明责任分割在本质含义与实践功能上并没有本质的区别。
       在劳动争议诉讼的语境下,理论层面上持依案件种类确定说的学者在确定了何种类型的案件采用证明责任倒置之后,并没有否认某些要件事实的证明责任依然要按照规范说来分配,只是没有提出证明责任分割这一概念而已,例如在工伤损害赔偿纠纷中适用证明责任倒置时,劳动者依然应当就劳动关系和损害事实的存在承担证明责任。但这只是一种自发的认识,虽然没有从理论上进行构建,却不影响法律人的判断。因此,依案件种类确定说主张的根据情况适用证明责任倒置与证明责任分割学说在理论上并没有本质的区别。
       但从立法层面和司法实践层面来看,证明责任分割说澄清误解的效果却非常明显。劳动法领域,无论是实体法还是程序法的立法都还处于非常粗糙的状态,实体权利义务关系的设计尚处于激烈的争论之中,证明责任作为程序法研究事项就更是无暇顾及。目前有明确规定的主要是《证据规定》第6条、《劳动争议解释》第13条,二者内容基本一致,都是要求在开除、除名、解除劳动关系以及计算工作年限等纠纷中由用人单位承担证明责任。从立法规定上看,基本承认了依案件种类确定证明责任分配的观点,尝试用类型化的方式来解决。但暂且不说目前立法上的类型化规定尚远远不足以穷尽所有劳动争议,仅就目前已经规定的内容来看,也极具有误导性,不符合证明责任倒置的一般规定。[3]34
       上述规定从文理解释的角度,是可以认为用人单位在上述纠纷中负有总的证明责任,而劳动者可以不承担任何证明责任,这一点恰恰是证明责任分割说所担心并着力予以解决的。如果说理论层面上证明责任倒置与证明责任分割的混同还不会给法律人的认识带来混乱,那么立法上体现出的劳动争议证明责任倒置的粗糙与其他民事纠纷(主要是侵权纠纷)的精细(相对于前者而言)上的反差,完全可能使得司法实践的操作更加迷茫。例如在劳动者被解雇后要求支付经济补偿金的争议中,用人单位(被告)主张从未与劳动者(原告)建立劳动关系,那么就解除劳动合同的经济补偿金请求权而言,其所依据的要件事实之一,劳动关系的存在是应当按照规范说的观点,作为权利形成规范的要件事实由主张权利者(原告)承担证明责任,还是应当依据《劳动争议解释》第13条之规定,实行证明责任倒置,用人单位就不存在劳动关系承担证明责任?显然就劳动者而言当然会极力主张后者,尽管自己可能更容易证明这一点。
       由此可见,证明责任分割学说的劳动争议诉讼领域的实践意义还是比较重大的。此外,证明责任分割说在理论研究层面也具有指向性的意义,它标志着我们的研究方向不仅应当着眼于劳动争议的类型化分析,还应当在类型化的基础上,进一步研究具体类型的案件中各种要件事实的证明责任应当如何分配,从而推进立法规定的完善,这样才能实现诉讼上的公平正义。
       从整体脉络上看,全部倒置说看到了劳动争议诉讼有别于普通民事诉讼不平等的一面,主张实行证明责任倒置;依据案件种类确定说,在此基础上对劳动争议的不同种类进行分别讨论,主张在案件类型化的基础上适用证明责任倒置;证明责任分割说则再进一步,认为类型化之后还有必要分别研究那些要件事实的需要适用证明责任倒置。这种理论研究的脉络揭示了劳动争议证明责任问题不断完善的内部路径:即由面到点的不断精细化。伴随着劳动争议类型日益增加,值得讨论的要件事实也是不可计数,这条内部路径可以说是无穷无尽,需要不断开拓。
       但内部路径依然还是围绕证明责任的分配进行讨论,笔者在前文已经谈到,证明责任问题的完善还离不开与证明标准、证明妨碍等理论的分工与配合。而后者已经脱离了证明责任的范畴,构成了一条外部路径。
       三、内部路径的瓶颈与突破
      尽管目前关于劳动争议证明责任问题的成果日益丰富,而且也已经形成了由面到点不断精细化研究的内部路径,但是学者们似乎都坚持了这样的思维方式:因为劳动争议诉讼中劳动者处于弱势地位,因此证明责任问题的完善必须以减轻劳动者的举证负担为中心任务,而减轻举证负担的途径仅仅限于对证明责任分配的研究,似乎解决了证明责任倒置的适用也就彻底解决了问题。
       笔者认为,这种思维方式是值得怀疑的,就证据法的理论体系而言,证明责任制度只是证明论的组成部分之一,既然劳动争议诉讼在证明责任部分有特殊之处,那么在其他制度上,如证明标准,也应当有不同于一般民事诉讼配置的地方。而上述各种制度之间也并非孤立的个体,证明责任的完善同样离不开对证明标准等的讨论。这种思维方式就构成了完善证明责任制度的外部路径。
       (一)主张者的认识
       不仅笔者,致力于完善证明责任制度的学者早已经认识到,仅仅讨论证明责任分配是不够的。首先,要对劳动争议诉讼中所要件事实的证明责任分配进行穷尽性的列举是不可能,即使是比较完善的劳动法也难以做到,更何况我国目前的立法还非常粗糙,因此还需要有裁判者基于实事求是、公平、诉讼经济等指导性原则来对证明责任分配做出具体的裁量;其次,还必须正确适用推定制度(这里主要指事实推定)来解决劳动者举证困难的问题,而推定的正确性,则必须依赖于高素质、专业化的法官团队。[1]182-184这种观点已经看到仅仅将证明责任倒置适用的范围不断精细化是不足以解决劳动争议诉讼的证明责任问题。推定作为一种证明责任分配之外的制度,也应当被纳入研究的范畴。这种研究对象的拓展实际上已经不再局限于内部路径的奋斗。
       (二)司法实践的探索
       如果说一般民事诉讼领域的理论研究成果相较于司法实践,尤其是基层人民法院的司法实践具有超前性,呈现出一种理论先行的局面,那么由于理论上对劳动法研究欠缺、立法规定粗放同实践中劳动争议案件使基层人民法院不堪重负的两种现状产生的巨大反差,劳动争议诉讼的证明责任问题就不可避免的呈现出实践先行的局面。
        以司法实践中基层人民法院经常受理的工伤赔偿纠纷为例,理论研究上只是简单地认为劳动者应就损害后果承担证明责任,而用人单位应当就该人身伤害不属于工伤承担证明责任,如果用人单位否认与劳动者存在劳动关系,劳动者还应当就劳动关系存在承担证明责任。而实践中因工伤赔偿问题,经常会附带引起一系列的民事、行政诉讼,其中最主要的就是作为赔偿前提的确认劳动关系诉讼。
       在确认劳动关系的诉讼中,无论是根据前文提到的依案件种类确定说,还是证明责任分割说,劳动者都必须就劳动关系存在这一事实承担证明责任。对于这一事实最有利的证据无疑就是劳动合同书,但是目前我国书面劳动合同的签订率极低,即使《劳动合同法》赋予劳动者在未签书面劳动合同时主张双倍工资的权利,也没有极大促进用人单位签订劳动合同的积极性,只是让劳动者在离职时有了一份额外的收入。①因此书面劳动合同通常是无法提交的,劳动者的举证能力依然很弱。有的劳动者可以提交工作服、制作粗糙的工作证、袖标等作为证据①,有的劳动者就只能提供工友的书面证言。在一般的民事案件中,法官对证人证言普遍缺乏信心,单独以证人证言作为认定案件事实依据的情况更少。[7]从这些情况来看,拘泥于证明责任倒置适用范围的内部路径已经遭遇了实践的瓶颈。确认劳动关系案件中不能适用证明责任倒置,而劳动者的举证能力依然很弱,这时就需要通过别的途径来减轻劳动者的举证负担。
       司法实践的解决方式是这样的。尽管劳动者提供的证据在一般民事诉讼中无法让法官形成内心确信,但在劳动争议诉讼中,这种举证会被评价为已经“提供了初步的证据”②,法官会要求用人单位提供证据加以反驳,如果用人单位提不出证据或提出的证据被法官认为不够充分,法官就会认定双方存在劳动关系,从而判决劳动者胜诉。
司法实践的这种操作方法已经不能用证明责任的倒置或分割来解释,从理论上讲,劳动者的证明责任没有理由被卸除;从立法上看,劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》虽然对此有专门规定,但却只是对可能存在的各种证据资料(工作证、考勤记录、劳动者的证言)进行提示,也并非改变了证明责任的分配。
        在诉讼之初,法官也要求劳动者必须就劳动关系的存在履行提供证据的责任,因此确认劳动关系纠纷不仅在理论上认为不适用证明责任倒置,司法实践中也是如此操作的,这一点当无异议。但是用人单位提供证据予以反驳的责任在理论上如何评价,就存在着大的疑问,这是证明责任还是提供证据的责任,如果是前者,那么还是属于证明责任倒置的范畴,但却无法解释劳动者要首先进行举证;如果是后者,那么是否意味着劳动者所提供的初步的证据已经达到了诉讼的证明标准,这种证明标准与普通的民事诉讼是否存在差异,都是值得进一步讨论的问题。由此可见,关于证明责任倒置的适用已经不能解释司法实践的操作,而确认劳动关系案件中的要件事实只有一项,也就不存在证明责任分割的问题。因此,我们必须从内部路径中跳出来寻找正确的解释。
       三、劳动争议证明责任问题完善的思路之二———外部路径:证明标准降低
       司法实践中所谓的“提供初步的证据”如何理解,是理论上需要面对的一大问题。既然前文已经分析过,这个概念无法用证明责任倒置或分割的理论来解释,那么是否如前面的学者所说的那样,被解释为一种事实的推定,即法官通过劳动者所提供的初步证据来推定双方之间存在劳动关系,从而使得提供证据的责任转移到用人单位一方。
       所谓推定,是指诉讼证明的主体或者事实裁判者依据已经明了的一定的事实,并根据法律规定、经验法则推导出另一事实的制度,其中作为推定基础的事实被称为基础事实,而依据推定推导出的事实被称为推定事实。[8]因此在推定制度中必然存在着由间接证据所证明的基础事实和通过被推导出的推定事实。在确认劳动关系诉讼中显然并不存在上述两种事实。劳动者所提供的初步的证据经常是直接证据,如工作服、袖标、工友证言等,可以直接证明劳动关系存在这一唯一的要件事实,只是证据能力有无和证明力大小需要法官的判断,如果判断上述证据具有真实性,则可以认定劳动关系存在,并不需要经过推导的过程,因此不存在适用推定制度的问题。
       此外,从事实推定的适用对象来看,主要是适用于难以用证据加以证明的对象,如德国的推定体现为民事诉讼中的表见证明制度,即通过定型化的现象来对现代型侵权诉讼中因果关系、过错来进行表见证明。过错作为一种内界事实,很难被外界感知;因果关系在现代型侵权诉讼中更是无比复杂,超出了法律人的理解能力。对过错与因果关系个构成要件适用事实推定不仅是恰当的,而且往往是证明它们的唯一方法。
       当然,事实的推定是可以适用于劳动争议诉讼的,美国联邦最高法院就曾将事实上的推定使用在雇佣歧视案件中。具体分为三步:第一步,原告(黑人、妇女等)为了证明被告(雇主)歧视的存在,可以提出以下证据:其一,原告本人是《民权法案》的保护对象;其二,被告正在招聘某一职位,原告已经向被告提出申请,并且符合被告要求的条件;其三,尽管原告提交了申请,但却没有得到雇佣;其四,该职位仍然向社会公开招聘,且被告依然在继续雇佣与原告条件相当的员工。第二步,当原告完成了上述举证后,被告可以举证证明自己不雇佣原告不是出于歧视性原因,或者被告不满足本职位要求的条件。第三步,假如被告的上述举证成功,则原告必须对被告的歧视事实进行积极举证;如果被告第二步的举证失败,则会被判决败诉。[1]184
       在实行自由雇佣的美国,雇主是否具有歧视心理作为一种内界事实是难以通过直接证据来证明的,因此事实推定也就有了适用的余地。但是在确认劳动关系案件中,用人单位与劳动者建立了劳动关系作为一种积极的事实与外界事实,必然会在客观世界留下各种痕迹,从而产生各种各样的直接证据,因此事实推定的适用余地很小,与美国的雇佣歧视案没有可比性。综上所述,劳动者“提供初步的证据”也不能被解释为事实推定。
       这时不妨再回到确认劳动关系诉讼的举证过程中来,首先由劳动者举证,但证据的证明力较低,在一般的民事诉讼中基本不可能胜诉,此时法官认为劳动者已经完成了初步的举证,开始要求用人单位提供反驳的证据,否则会判用人单位败诉。整个案件审理中证明责任(即案件真伪不明时由那方当事人承担败诉的风险)无论是理论上还是实践中都认为是由劳动者承担,不可能发生倒置或转移,本案中只有提供证据的责任发生了比较异常的转移,这种现象只能通过证明标准的降低来进行解释。
       从功能上讲,证明标准是法官在证明评价过程中用以衡量当事人的证明活动是否使得其所主张的事实(证明对象)为真实的一种尺度,当事人的证明达到这一标准,法官必须认定当事人所主张的事实为真,反之认定该事实为伪(包括该事实不存在和该事实真伪不明两种状态)。[9]在确认劳动关系的诉讼中,证明责任预先由法律分配给原告(劳动者)承担,本证方当事人即原告为了避免证明责任发生作用,就要首先积极的就要件事实进行举证,履行提供证据的责任。[10]在原告方举证之时,被告方并不必然产生败诉的风险,只有当原告方的举证使得法官对待证事实获得的确信,这种确信也就是本证的证明力已经达到了本案的证明标准,此时被告就必须提供反证,否则便会面临败诉的后果,被告反证的作用在于以动摇法官的临时心证,使得案件回到真伪不明的状态,或者使得法官将原告主张的要件事实评价为假。[6]174这个动态的过程就宛如双方在各自在天平的一方添加砝码,直到双方的砝码用尽,以最后天平的状态来决定胜负。
       证明标准本身也是一个高度抽象的概念,有学者认为具有可操作性的证明标准是不可能被设计出来的,[11]而且我国民事诉讼的证明标准如何描述,立法也没有规定,理论上比较成熟的观点是建立以高度盖然性(具体评价为百分之几尚不明确,也难以明确)为原则的多元化证明标准体系,在程序性事项上采取较低的证明标准(存在的可能性大于不存在的可能性),在特殊的民事案件中(如身份关系确认)适用较高的证明标准。[12]但是证明标准作为反证一方当事人提供证据的标杆,其作用是极其重大的,也是回避不开的一个话题。
       尽管笔者无法回答普通民事案件中的证明标准究竟是85%还是70%,但这里却可以确定在确认劳动关系诉讼中,司法实践已经显著降低了这个标准。因为劳动者所提出的初步的证据,如果放在普通的合同纠纷中,其证明力是相当差的。在没有劳动合同的情况下,工作服、工作证(通常只是一张简易的卡片,连印章也没有)、袖标都是可以伪造的,而证人证言在当下中国更是被法官所轻视,不会单独作为定案的依据。如果上述证据的证明力放在合同纠纷中进行评价,是不可能使得法官得到待证事实为真的确信(也即达到证明标准的要求),此时法官会要求劳动者一方继续举证,而不是要求用人单位一方提供证据加以反驳。在确认劳动关系案件中,劳动者仅凭证明力较低的证据就转移了提供证据的责任,唯一的解释就是法官在维持证明责任分配规则不变的前提下,降低了本案的证明标准。所谓“提供初步的证据”,就是在较低的证明标准下所履行的提供证据的责任,而用人单位所提供的反驳证据,就是为了避免法官将待证事实确信为真的情况下所履行的提供证据的责任。
       四、证明标准降低的合理性辨析
       在实践先行的背景之下,证明标准降低成为了完善劳动争议诉讼证明责任问题的外部路径,至于这种路径的合理性,目前理论上尚无系统的论证。笔者认为,这个实践中摸索出的路径是值得研究和发展的。劳动关系建立之后,用人单位和劳动者之间便褪去了平等色彩具有了隶属关系,因此如何保障劳动者的合法权益,限制用人单位滥用优势地位便成为劳动立法所研究的核心问题,于是实体法领域有了劳动基准法、工会法等法律。在程序法领域尤其是证明责任的问题上,关注的要点就是双方举证能力的不平等,要解决这种不平等,就要通过立法的设计来减轻劳动者的举证负担,增加用人单位的举证负担。证明责任倒置是有效的方法,它可以将劳动者的举证负担完全卸除,并施加到用人单位身上,从而产生立竿见影的效果,但是如果使用不当,就会产生新的不公平。
       但如果换个思路来考虑,我们完全可以在不增加用人单位举证负担的基础上,减轻劳动者的举证负担,从而达到公平的效果。这种减轻的方法就是降低要件事实的证明标准。在特定的案件中,降低证明标准不仅是必要的解决方法,还很可能是唯一的解决方法。
       这里再以确认劳动关系案件为例,从形成证据的能力的角度来考虑,显然用人单位针对将来可能发生的劳动争议,具有更强的形成证据的能力。具体而言,就是通过规范的用工管理来形成证据,这种证据并不限于书面的劳动合同。用人单位在严格遵守劳动法律规范的情况下是很容易提出反驳证据的。从证据的形式上看,书面劳动合同并不是唯一的证明劳动关系存在的证据,大陆法系国家也并不强调。德国法对劳动合同就没有书面形式的要求,而是规定雇员有要求制作关于其主要劳动条件的书面证明的请求权。[13]除劳动合同书之外,证明劳动关系存在的证据材料还有很多,如就业、失业登记制度、员工名册制度、工资发放登记、纳税登记及社会保险征缴记录等都可以证明劳动关系存在。[14]
       在我国发生的确认劳动关系案件中,用人单位通常是没有做到规范的管理和严格依法用工,从而导致没有形成劳动合同书、社会保险缴费记录、工资发放记录等证据材料,使得案件事实难以通过强有力的证据呈现出来。用人单位不仅在客观上有能力形成证据,也有负担着形成证据的法律义务(签订书面劳动合同、交纳社会保险费等)。在目前中国的司法实践中,大量的用人单位都怠于履行自己的法律义务,致使劳动者原本可以轻易举示的证据根本无法形成。对于这种懈怠,不仅要在实体法上课以相应的法律责任①,还应当在程序法上进行制裁。证明标准的降低就是一种合理的制裁手段,也就是说由于用人单位没有履行证据形成义务,致使劳动者无法掌握证明力较强的证据,因此必须认可劳动者手中已有的证明力较弱的证据。在这种程序法的制裁之下,严格依法用工且管理规范的用人单位在涉诉时,劳动者可以通过举示劳动合同,申请人民法院调取工资发放记录、社保缴费记录等证据来证明劳动关系已经建立,而在劳动者的主张不符合客观事实时,用人单位也很容易提出反证②,这样理想的局面也会逐步消除确认劳动关系争议的出现几率。
        当然实行证明责任倒置在客观上也具有督促用人单位形成证据的效果。但证明责任倒置的主要功能是解决“证据偏在”所引起的举证能力不平等现象,而确认劳动关系案件中通常不是证据偏在,而是证据事实上就不曾存在。前文已经提到,我国书面劳动合同的签订率极低,而确认劳动关系纠纷多是发生在管理不规范的建筑行业和个体经营领域,在这类纠纷中的用人单位根本不会与其雇佣的劳动者签订劳动合同、参加社会保险,因此不存在证据偏在问题,在劳动者无法证明劳动关系存在,用人单位更无法举证证明劳动关系不存在的情况下适用证明责任倒置,原告的主张就非常容易被支持,从而出现恶意诉讼泛滥的风险。因此证明责任倒置在确认劳动关系案件中基本上没有适用的余地。
       五、证明标准降低的尺度
       在论证了证明标准降低的合理性之后,证明标准应当降低到何种尺度就成了无法回避的话题。前文已经提到,多数学者认为我国民事诉讼应当确立以高度盖然性为基础的多元化的证明标准体系。在此,从可操作性的角度来考虑,降低的程度不应当过小,否则就与普通的证明标准难以区分,笔者认为,劳动争议诉讼中证明标准降低的尺度,应当是待证事实存在的可能性大于不可能性。
        这一尺度的优点在于裁判者可以比较容易的评价劳动者的举证是否达到了证明标准。在实践中,一般劳动者举示了工作证、工作服以及工友的证言的,法官就会认为劳动关系存在的可能性大于不可能,此时提供证据的责任也就相应的发生了转移。
        六、证明标准降低与证明责任倒置的契合
        就劳动争议诉讼证明责任问题的完善而言,减轻劳动者的举证负担,实现劳动者与用人单位举证能力是核心的目标。而证明标准降低与证明责任倒置则是代表了实现这一目标的两条路径,二者在功能上是相同的,只是过去我们在谈到减轻劳动者举证负担是总是习惯性的适用证明责任倒置的方法,结果却又发现这种倒置极有可能不当的加重用人单位一方的负担,从而造成新的不平等,于是对于证明责任倒置的研究就不断地趋于精细化。而改变证明责任分配总是会使得劳动者与用人单位的举证负担发生根本性的此消彼长,而不会出现折中的态势。因此司法实践总结出了降低证明标准的方法,取得了比较良好的效果。
        由此可见,完善证明责任问题不能仅靠内部路径的精细化,还应当将视野跳出证明责任分配之外,通过证明标准来减轻劳动者的举证负担,同时又不明显加重用人单位的举证负担,防止恶意诉讼的出现。两种路径的研究,可以使得我国劳动争议诉讼的证明责任问题不断趋于完善,从这一点上讲,证明标准降低与证明责任倒置相得益彰,实现了契合。
        但二者在适用对象上是也是存在分工的。同样是举证负担的减轻,但在中国目前的司法实践中,造成劳动者难以举证的原因可以分为两个方面:其一是证据偏在,其二是证据未形成。前者是用人单位基于其管理地位而独占证据材料,造成劳动者难以举证,此时可以通过证明责任倒置或者证明妨碍制度来解决。而后者则是由于用人单位怠于履行法律义务,致使应当在诉讼之前就形成的证据材料没有形成,此时证明责任倒置与证明妨碍没有适用的余地,只能通过降低证明标准来减轻劳动者的举证负担。因此在个案的考量中,对于某个要件事实,首先应当考虑是否已经形成了证明该事实的证据材料,如果已经形成,但是却存在证据偏在,就应当适用证明责任倒置或者证明妨碍,如果通过考察案件的具体情况发现很可能没有形成证明该事实的证据材料,且用人单位负有形成该证据材料的义务的,就应当适用证明标准减轻来减轻劳动者的举证负担。
学术分类
友情链接